El diagnóstico
El texto que mejor ilustra las intenciones de la Concertación gobernante en materia de aguas está contenido en una indicación sustitutiva(1) , la que incluso fue
acompañada de un “Mensaje” presentada en el año 1996, por la cual se cambió completamente el proyecto de ley en trámite hasta esa fecha.
El Mensaje comenzaba por afirmar que “uno de los desafíos y problemas mayores a que la sociedad chilena se verá enfrentada en los próximos años se relaciona con la disponibilidad de los recursos hídricos en cantidad y calidad apropiadas, para responder a los requerimientos de su desarrollo económico y social, en un proceso que signifique, además, respeto al medio ambiente y a la calidad de vida de nuestros ciudadanos”, agregando que “la actual legislación adolece de excesiva permisividad y pasividad frente a la administración y conservación de este recurso escaso y finito, defectos que deben ser corregidos a la brevedad para evitar situaciones de crisis (...)”. Posteriormente se refería a uno de los temas que más debate generarían, al afirmar que “la acumulación de derechos de aguas en forma desmesurada sin que exista un uso actual o futuro previsible, sino únicamente la posibilidad de lucrar con ellos, no obstante su obtención original gratuita, constituye el germen de dificultades muy graves para el desarrollo futuro del país”.
Respecto de la forma de reasignación de los derechos de agua, consignaba que “la libre comercialización de los derechos de aprovechamiento de agua constituye, en general, un mecanismo adecuado para lograr usos y asignaciones de las aguas económicamente más eficientes. Sin embargo, este efecto que se ha
pretendido conseguir con la aplicación de los mecanismos de mercado, en la práctica no se ha producido, al menos significativamente, por deficiencia de la normativa jurídica que regula dichos mecanismos, toda vez que no contempla un sistema de precios que permita valorizar la obtención originaria y la conservación a perpetuidad de los derechos de aprovechamiento”, agregando que “esta deficiencia legislativa permite mantener gratuitamente a lo largo del tiempo el derecho de aprovechamiento en poder de su titular originario, quien no está obligado a usar el agua ya sea en los fines para los cuales requirió primitivamente un determinado caudal, o bien, en usos alternativos posteriores”, para concluir que “este vacío legal, en virtud del cual no existe costo para la conservación indefinida del derecho de aprovechamiento, incentiva la especulación
y el mal uso del recurso”.
Con relación a la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento, señalaba el Mensaje que “se propone establecer límites razonables a la concesión de los derechos de aprovechamiento de aguas, los que, en definitiva, se traducen en la justificación de la necesidad del agua solicitada (...)”, ya que, en concepto del Gobierno de la época, el sistema vigente “conduce eventualmente a situaciones gravemente lesivas para el interés de la sociedad en su conjunto, ya que considera exclusivamente la protección de los usos y derechos actuales y no los escenarios futuros, (...), sin que los mecanismos de mercado puedan introducir una corrección efectiva”, concluyendo que las modificaciones que al respecto se incorporan “no significan introducir cambios en la operación de los mecanismos de mercado una vez que los derechos de aprovechamiento están constituidos y utilizados. Sin embargo, permitirán al Estado asegurarse de que un bien nacional de uso público, extremadamente escaso y valioso se entregue efectivamente en beneficio de la sociedad. A su vez, el mercado garantiza que las eventuales transferencias futuras de dicho recurso se efectuarán para usos cada vez más beneficiosos”.
Finalmente, y no obstante que el proyecto aborda otros temas también importantes, en lo que se refiere a los aspectos ambientales relacionados con la gestión de las aguas, se señalaba que “la creciente demanda sobre los recursos hídricos, los graves problemas de contaminación de las aguas, la valorización social del medio ambiente e incluso las propias exigencias ambientales de la apertura hacia el exterior, hacen urgente una acción decidida en materia de conservación de los recursos
hídricos y cauces”, por lo que “la indicación establece (principalmente) la obligación de la autoridad, al otorgar un derecho de aprovechamiento de aguas, de respetar en
todos los cauces naturales un caudal ecológico, es decir, el mínimo de agua que debe escurrir para conservar los ecosistemas acuáticos, los recursos escénicos y recreacionales existentes en la fuente natural de que se trate”.
Las modificaciones ahora vigentes
Las modificaciones a la legislación de aguas que están vigentes desde junio del año 2005 son muchas y de muy diversa trascendencia e importancia. Dado que esta no es la oportunidad para referirse en detalle a cada una de ellas, haremos un esfuerzo por sintetizar las que, a nuestro juicio, son las fundamentales.
La más importante: Del deseo a la necesidad
Hasta antes de las modificaciones quien quería acceder a que se le constituyera, en forma original por la autoridad, un derecho de aprovechamiento de aguas, debía indicar en su solicitud “la cantidad de agua que desea extraer (...)” (art. 140 N° 2 CA). Lo anterior ha cambiado en forma dramática: en adelante quien opte a la
constitución de un derecho de agua deberá señalar “la cantidad de agua que necesita extraer, expresada en medidas métricas y de tiempo”, agregándose que si se trata de aguas subterráneas, “deberá indicarse el caudal máximo que se necesita extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo, y el volumen total anual que se desea extraer desde el acuífero, expresado en metros cúbicos;”.
En otras palabras, ya no basta el deseo, ahora será necesario acreditar ante la autoridad la necesidad de contar con el agua que se solicita, cuestión que, en general, se hará mediante “una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará (...)”, misma que constituirá “una declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella se incorporen” (art. 140 N° 6).
Ahora bien, salvo que concurra alguno de los supuestos para que las peticiones de derechos de aprovechamiento se asignen mediante remate al mejor postor, “el Director General de Aguas (...) podrá, mediante resolución fundada, limitar el caudal de una solicitud de derechos de aprovechamiento, si manifiestamente no hubiera equivalencia entre la cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos los fines invocados por el peticionario en la memoria explicativa (...) y los caudales señalados en una tabla de equivalencias entre caudales de agua y usos, que refleje las prácticas habituales en el país en materia de aprovechamiento de aguas (...)” (art. 147 bis).
Finalmente, si la autoridad llega a acreditar que las aguas de que da cuenta un derecho de aprovechamiento no se necesitan por su titular, cuestión que se comprobará mediante la simple constatación de la inexistencia de las obras necesarias para su utilización, tal titular deberá comenzar a pagar una patente por la no
utilización de las aguas, pudiendo llegarse al remate del derecho de aprovechamiento que no ha pagado tal patente (arts. 129 bis 4 y siguientes).
Respecto de esta “Patente por la no utilización de las aguas”, se debe destacar que ella viene a dar solución a un problema estructural de la legislación de aguas vigente hasta antes de su modificación, cual era el creado por aquellos derechos de aprovechamiento, constituidos principalmente bajo la vigencia del Código de Aguas del año 1981, que no se utilizan –y para los cuales no se prevé un uso productivo ni siquiera en el largo plazo- y que impiden que otros interesados en utilizar dichas aguas lo puedan hacer, constituyéndose en importantes barreras de entrada a diversos mercados (v. gr.: inmobiliario, hidroeléctrico y agrícola). Así, la patente por no uso busca incentivar el uso de los recursos hídricos por quienes realmente los requieren para fines productivos, incorporando un costo a los actuales tenedores. De este modo, se verán obligados a evaluar la conveniencia económica de mantener los derechos sin uso, pagando patente, darle un uso productivo ó, finalmente, desprenderse de los mismos, por renuncia o transacción con terceros.
En todo caso, según se señala en el artículo 129 bis 9, el Director General de Aguas, a quien le corresponde determinar los derechos que deberán pagar la patente, no podrá considerar como sujetos a su pago a:
- aquellos derechos de aprovechamiento para los cuales existan obras de captación de las aguas. En el caso de los derechos de aprovechamiento no consuntivos, deberán existir también las obras necesarias para su restitución
- aquellos derechos de aprovechamiento permanentes que, por decisión de la organización de usuarios correspondiente, hubieran estado sujetos a turno o reparto proporcional.
- aquellos derechos de aprovechamiento que son administrados y distribuidos por una organización de usuarios en un área en la que no existan hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, para lo cual se requerirá el parecer del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
- aquellos derechos de aprovechamiento que posean las empresas de servicios públicos sanitarios y que se encuentren afectos a su respectiva concesión, hasta la fecha que, de acuerdo con su programa de desarrollo, deben comenzar a utilizarse, circunstancias que deberá certificar la Superintendencia de Servicios Sanitarios.
Finalmente, “se entenderá por obras de captación de aguas superficiales, aquéllas que permitan incorporarlas a los canales y a otras obras de conducción, aún cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven periódicamente. Tratándose de aguas subterráneas, se entenderá por obras de captación aquéllas que permitan su alumbramiento”.
La exploración y explotación de las aguas subterráneas
Las aguas subterráneas se han transformado progresivamente en una muy importante fuente de abastecimiento para todos quienes requieren del recurso hídrico para sus procesos industriales, destacando entre ellas las empresas sanitarias, que cada vez más recurren a los acuíferos para asegurar su producción de agua potable.
Asumiendo esta realidad, la ley N° 20.017, de 2005, ha incorporado variadas normas destinadas a una mejor gestión de este recurso que está “oculto en el seno de la tierra” (art. 2° CA). Así, en el artículo 58, se establece que “si dentro del plazo establecido (...) se hubieren presentado dos o más solicitudes de exploración de aguas subterráneas sobre una misma extensión territorial de bienes nacionales, la Dirección General de Aguas resolverá la adjudicación del área de exploración mediante remate entre los solicitantes (...), con lo cual el acceso a estas áreas se hace mucho más competitivo.
En materia de explotación de aguas subterráneas la modificación legal también introduce cambios muy sustantivos. Desde ya, se señala con toda claridad que “procederá la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, siempre que la explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo, considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones de uso existentes y previsibles”,
condicionándose la aplicación de este principio general a que todos los antecedentes que sustenten el actuar de la autoridad sean de “conocimiento público” (art. 147 bis inciso final).
Por otra parte, la modificación introduce una norma que hace explícito algo que la Dirección General de Aguas venía haciendo hace ya bastante tiempo. En efecto, en el artículo 22 se señala que “la autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de
desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, y considerando la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas, en conformidad a lo establecido en el artículo 3º”.
Por otra parte, y esto es muy importante, como ya se adelantó, los peticionarios de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas deberán indicar en su solicitud “(...) el caudal máximo que se necesita extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo, y el volumen total anual que se desea extraer desde el acuífero, expresado en metros cúbicos”, con lo cual se abre la posibilidad, hasta ahora inexistente, que la autoridad constituya derechos sobre aguas subterráneas condicionados a la extracción máxima de determinados volúmenes anuales.
Asimismo, la modificación que comentamos innova profundamente respecto de la forma en que se hace la asignación original de los derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas. En efecto, introduce la posibilidad, hasta ahora existente sólo si se trataba de aguas superficiales, de que si existe más de un
interesado en las mismas aguas, el derecho se asigne mediante remate al mejor postor.
La modificación al Código de Aguas también innova en lo relacionado con las medidas que pueden limitar la explotación de las aguas subterráneas. Así, en el artículo 63 se
señala que “La declaración de una zona de prohibición dará origen a una comunidad de aguas formada por todos los usuarios de aguas subterráneas comprendidos en ella”, cuestión que hasta ahora acontecía sólo cuando se declaraba un área de restricción; en el artículo 65 se posibilita algo que hasta ahora no existía, esto es, que la DGA pueda declarar un área de restricción de oficio, “cuando los antecedentes sobre la explotación del acuífero demuestren la conveniencia” de hacerlo.
Finalmente, dos innovaciones importantes: en el artículo 66, se señala que “Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 67, y no siendo necesario que anteriormente se haya declarado área de restricción, previa autorización de la Dirección General de Aguas, cualquier persona podrá ejecutar obras para la recarga artificial de acuíferos, teniendo por ello la preferencia para que se le constituya un derecho de aprovechamiento provisional sobre las aguas subterráneas derivadas
de tales obras y mientras ellas se mantengan”, agregándose en el artículo 67, que “lo anterior no será aplicable en el caso del inciso segundo del artículo 66, situación en la cual subsistirán los derechos provisionales mientras persista la recarga artificial.”
La función pública en la gestión del agua
La modificación al Código de Aguas ha significado también un importante fortalecimiento de las atribuciones de la autoridad, en especial de la Dirección General de Aguas, para que pueda ejercer con más propiedad la función pública que le corresponde en la gestión de las aguas. Desde ya, en el nuevo artículo 147 bis se otorgan
facultades muy excepcionales para que ciertas autoridades puedan denegar o limitar solicitudes de derechos de aprovechamiento. Así, el Director General de Aguas, si no se dan situaciones de eventuales remates, podrá, mediante resolución fundada, limitar el caudal de una solicitud de derechos de aprovechamiento, si manifiestamente no hubiera equivalencia entre la cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos los fines invocados por el peticionario en la memoria explicativa y los caudales señalados en una tabla de equivalencias entre caudales de agua y usos, que refleje las prácticas habituales en el país en materia de aprovechamiento de aguas.
Asimismo, cuando sea necesario reservar el recurso para el abastecimiento de la población por no existir otros medios para obtener el agua, o bien, tratándose de solicitudes de derechos no consuntivos y por circunstancias excepcionales y de interés nacional, el Presidente de la República podrá, mediante decreto fundado, con informe de la Dirección General de Aguas, disponer la denegación parcial de una petición de derecho de aprovechamiento, agregando finalmente que, si en razón de la
disponibilidad de agua no es posible constituir el derecho de aprovechamiento en las condiciones solicitadas, el Director General de Aguas podrá hacerlo en cantidad o con características diferentes, siempre que conste el consentimiento del interesado.
Por otra parte, entendiéndose que para realizar una gestión eficiente del recurso, se requiere contar con acabada información a su respecto, las nuevas normas dan mucha fuerza al denominado Catastro Público de Aguas (CPA). Al respecto, en el artículo 122 modificado se señala que “existirá un Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas (RPDAA), el cual deberá ser mantenido al día, utilizando entre otras fuentes, la información que emane de escrituras públicas y de inscripciones que se practiquen en los Registros de los Conservadores de Bienes Raíces”, agregando que “sin perjuicio de lo señalado en el artículo 150 inciso segundo, los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, cualquiera sea el origen de éstos, deberán inscribirlos” en el señalado Registro Público.
Respecto de los derechos de aprovechamiento que no se encuentren inscritos, y esto podrá ser de mucha importancia para la empresas sanitarias, “(...) no se podrá realizar respecto de ellos acto alguno ante la Dirección General de Aguas, la Superintendencia de Servicios Sanitarios ni la Comisión Nacional de Riego (....)”. Asimismo, en este tema se obliga a la Dirección General de Aguas a “informar dos veces al año a las organizaciones de usuarios respectivas (...)”, de todas las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que se hayan practicado en el RPDAA, y “que sean consecuencia de las copias que le hayan hecho llegar los Notarios y Conservadores de Bienes Raíces”.
Respecto de las facultades específicas que se otorgan a la DGA, el artículo 299 modificado señala que a dicho Servicio le corresponde, entre otras atribuciones, “c) Ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público e impedir que en éstos se construyan, modifiquen o destruyan obras sin la autorización previa del servicio o autoridad a quien corresponda aprobar su construcción o autorizar su demolición o modificación”; “d) En el caso de que no existan Juntas de Vigilancia legalmente constituidas, impedir que se extraigan aguas de los mismos cauces sin título o en mayor cantidad de lo que corresponda. Para estos efectos, podrá requerir el auxilio de la fuerza pública”; y, “e) Supervigilar el funcionamiento de las organizaciones de usuarios”.
Para hacer frente a las eventuales sequías, en el artículo 314 se destaca que “declarada la zona de escasez, y no habiendo acuerdo de los usuarios para redistribuir las aguas, la DGA podrá hacerlo respecto de las disponibles en las fuentes naturales (comprende aguas superficiales y subterráneas), para reducir al mínimo los daños generales derivados de la sequía. Podrá, para ello, suspender las atribuciones de las Juntas de Vigilancia, como también los seccionamientos de las corrientes
naturales que estén comprendidas dentro de la zona de escasez”, agregando que una vez declarada la zona de escasez y por el tiempo que ella dure, la DGA podrá autorizar extracciones de aguas superficiales o subterráneas desde cualquier punto sin necesidad de constituir derechos de aprovechamiento de aguas y sin la limitación del caudal ecológico mínimo, pudiendo también otorgar autorizaciones (cambio de fuentes, traslado del ejercicio, etc) sin que previamente se tenga que cumplir con los
procedimientos comunes al respecto.
Aspectos ambientales
También la modificación al Código de Aguas introduce importantes novedades desde la perspectiva ambiental. Así, por ejemplo, el artículo 129 bis 1 dispone que “al constituir los derechos de aprovechamiento de aguas, la Dirección General de Aguas velará por la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente,
debiendo para ello establecer un caudal ecológico mínimo, el cual sólo afectará a los nuevos derechos que se constituyan, para lo cual deberá considerar también las condiciones naturales pertinentes para cada fuente superficial”, agregando que “el caudal ecológico mínimo no podrá ser superior al veinte por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial”, no obstante que “en casos calificados, y previo informe favorable de la Comisión Regional de Medio Ambiente respectiva, el Presidente
de la República podrá, mediante decreto fundado, fijar caudales ecológicos mínimos diferentes”, sin atenerse a tal limitación, no pudiendo afectar derechos de aprovechamiento existentes.
También la DGA deberá establecer una red de estaciones de control de calidad, cantidad y niveles de las aguas tanto superficiales como subterráneas en cada cuenca u hoya hidrográfica. “La información que se obtenga será pública y deberá proporcionarse a quien la solicite”.
Fortalecimiento de organizaciones de usuarios
Claramente las organizaciones de usuarios de aguas han sido favorecidas con la modificación al Código de Aguas que comentamos. En efecto, según lo dispone
el nuevo artículo 196, las comunidades de aguas que hayan sido registradas en la Dirección General de Aguas "(...) gozarán de personalidad jurídica y les serán aplicables las disposiciones del Título XXXIII del Libro I del Código Civil, con excepción de los artículos 560, 562, 563 y 564.".
Por otra parte, la organización y puesta en marcha de las juntas de vigilancia será en el futuro una tarea bastante más sencilla de lo que era. Así, según se señala en los artículos 263 y siguientes, “la constitución de la Junta de Vigilancia y sus estatutos, constarán en escritura pública, la que deberá ingresarse a la Dirección
General de Aguas, conjuntamente con una publicación en un diario o periódico (...), en el cual se notifique la constitución de la organización de usuarios de que se trata, con indicación de fecha y notaría del documento público constitutivo”, teniendo la DGA un plazo de sesenta días hábiles para efectuar las observaciones legales y técnicas
que sean del caso, las que deberán ser resueltas por los interesados en el plazo no fatal de sesenta días”.
Para concluir, simplemente quisiera citar a quien es de verdad el gran responsable de que esta modificación legal sea una realidad, quien la ideo y realizó esfuerzos mucho mas allá de lo exigible a un servidor público para que llegara a buen fin. Me refiero a Humberto Peña Torrealba (2) , con quien tuve el privilegio de trabajar en este esfuerzo:
“Se puede señalar que se ha alcanzado, con una visión de Estado, un nuevo equilibrio sólido y estable entre el interés público y los derechos de los particulares, entre la demanda social y las demandas productivas, y entre ambas y la demanda ambiental, que refleja adecuadamente la evolución de la sociedad chilena. Además, la reforma da claridad y precisión a los roles públicos y privados sobre bases realistas y consistentes con la operación del sistema económico. De este modo, no cabe duda que la reforma contribuirá a darle un mayor respaldo social y gobernabilidad a la institucionalidad del sector”.
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RELEVANX
1 Mensaje N°005-333, de 4 de julio de 1996
2 Humberto Peña T. “Sentido y alcances de la reforma del Código de Aguas de Chile”. El señor Peña se desempeñó como Director General de Aguas entre los años 1994 y 2003.
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